Het gebruik van (management)vennootschappen komt regelmatig aan bod in de media. Hoewel de berichtgeving zich vooral toespitst op de fiscaliteit, blijft het essentieel om het juridische kader scherp te bewaken. Het overschakelen van een arbeidsrelatie naar een zelfstandige samenwerking (al dan niet via een vennootschap) brengt namelijk risico's met zich mee die in het debat vaak onderbelicht blijven. Zo is in de Belgische rechtspraktijk niet de gekozen contractvorm of de fiscale structuur doorslaggevend, maar wel de feitelijke werkrelatie op de vloer. Indien de grenzen tussen beide samenwerkingsvormen niet worden bewaakt, dan loopt men het risico dat de professionele werkrelatie geherkwalificeerd wordt van een samenwerking op zelfstandige basis naar een arbeidsovereenkomst (zgn. schijnzelfstandigheid).
1. Wettelijk kader in België
Onder Belgisch recht wordt een onderscheid gemaakt tussen het statuut van een werknemer en het statuut van een zelfstandige (ook wel freelancer genoemd). Een werknemer is een natuurlijke persoon die gebonden is door een arbeidsovereenkomst en arbeid verricht in ruil voor een loon en dit binnen een gezagsverhouding met de werkgever. Een zelfstandige daarentegen is een persoon die een beroepsactiviteit uitoefent zonder gebonden te zijn door een arbeidsovereenkomst en zonder enige hiërarchische gezagsverhouding met de opdrachtgever. Dit kan zowel een natuurlijke persoon (zgn. eenmanszaak) als een vennootschap zijn. In de media wordt vaak de term "managementvennootschap" gebruikt, hetgeen onterecht de indruk wekt dat het hier om een aparte soort van vennootschap gaat. In de praktijk gaat het echter doorgaans om een BV (besloten vennootschap), al kan een zelfstandige zijn activiteiten eveneens organiseren via een VOF (vennootschap onder firma), Comm.V (commanditaire vennootschap) of zelfs een NV (naamloze vennootschap). (1)
Deze definities tonen aan dat het onderscheid zich voornamelijk situeert op het vlak van de aan- of afwezigheid van een hiërarchische gezagsverhouding en derhalve de vrijheid om te bepalen waar, wanneer en hoe men zijn werkzaamheden organiseert.
Het beginsel van contractvrijheid ligt aan de basis van het Belgische recht. Partijen zijn in beginsel vrij om de aard van hun professionele werkrelatie te bepalen en kunnen er dus voor kiezen om hun samenwerking te organiseren via een arbeidsovereenkomst of om op zelfstandige basis samen te werken. Deze keuze moet echter overeenstemmen met de werkelijkheid. Herkwalificatie is een risico als er voldoende onverenigbare elementen zijn die aantonen dat de feiten in tegenspraak zijn met de keuze die in de overeenkomst is gemaakt (d.w.z. inhoud boven vorm).
2. Algemene criteria ter beoordeling van de arbeidsrelatie
Het Belgische recht biedt een aantal concrete richtlijnen die relevant zijn in de beoordeling of een professionele werkrelatie kwalificeert als een arbeidsovereenkomst dan wel als een samenwerking op zelfstandige basis. De zogenaamde algemene criteria zijn de elementen die volgens de wetgever relevant zijn om te bepalen of iemand als werknemer of als zelfstandige werkt. Ze zijn bedoeld om na te gaan of er al dan niet een juridisch ondergeschikte relatie bestaat tussen de contractpartijen. Deze algemene criteria zijn de volgende:
2.1. De wil van de partijen (zoals uitgedrukt in de overeenkomst)
Om te bepalen of er sprake is van een juridische ondergeschikte relatie, moet eerst rekening worden gehouden met de intentie van de partijen zoals die in de overeenkomst is vastgelegd. Het is niet voldoende om alleen uit te gaan van de titel of naam van de overeenkomst; ook de bepalingen in het contract moeten worden onderzocht. Het is raadzaam om altijd een schriftelijke overeenkomst aan te gaan en expliciet te vermelden dat de autonomie van de zelfstandige medewerker een essentieel bestanddeel vormt van de relatie.
2.2. De vrijheid om de werktijd in te delen
De dienstverlener is vrij om zijn of haar werktijd in te delen naar eigen voorkeur en beschikbaarheid, zonder gebonden te zijn aan een vast uurrooster dat op het niveau van de organisatie van de opdrachtgever is vastgesteld. Elementen die in strijd zijn met deze vrijheid zijn het gebruik van een tijdklok, de verplichting om afwezigheid te verantwoorden en het onvermogen om vrijelijk verlof- en vakantiedagen in te plannen. Dit verbiedt een opdrachtgever echter niet om de dienstverlener te verzoeken afwezigheden vooraf te melden ter waarborging van de continuïteit.
2.3. De vrijheid om het werk te organiseren
Wanneer er een gedetailleerde beschrijving is van de uit te voeren taken, of wanneer er specifieke instructies worden gegeven met betrekking tot het uit te voeren werk, kan dit wijzen op een ondergeschikte relatie. Andere elementen die op een arbeidsovereenkomst wijzen zijn:
- De verplichting om specifieke apparatuur te gebruiken die door de opdrachtgever wordt verstrekt;
- De verplichting om ter plaatse bij de opdrachtgever aanwezig te zijn;
- Het exclusieve karakter van de professionele werkrelatie met de opdrachtgever;
- Het in rekening brengen van een vast maandelijks bedrag, ongeacht de hoeveelheid werk die is verricht.
2.4. De mogelijkheid om hiërarchisch toezicht uit te oefenen
Als de persoon die het werk verricht onderworpen is aan het hiërarchisch toezicht van de persoon voor wie het werk wordt verricht, wijst dit op het bestaan van een gezagsverhouding en bijgevolg op een arbeidsrelatie.
Niet elke vorm van toezicht zal echter kwalificeren als een hiërarchisch toezicht. Slechts wanneer dit toezicht steunt op een rang, een positie of functie en kan resulteren in sancties, zal er sprake zijn van hiërarchisch toezicht. Het is bovendien niet vereist dat dit hiërarchisch toezicht in werkelijkheid wordt uitgeoefend. Louter de mogelijkheid om hiërarchisch toezicht uit te oefenen, is voldoende. Ook de vorm waarin het hiërarchisch toezicht wordt uitgeoefend speelt geen rol.
Het feit dat een zelfstandig dienstverlener niet onderworpen mag worden aan het hiërarchisch toezicht van zijn opdrachtgever, verhindert niet dat een zelfstandige dienstverlener op regelmatige basis verslag uitbrengt aan de opdrachtgever over de stand van zaken en de uitvoering van zijn opgedragen taken. Dit dient uitsluitend voor de inhoudelijke opvolging en informatie-uitwisseling tussen partijen en heeft geen betrekking op de wijze waarop de dienstverlener zijn werkzaamheden organisatorisch indeelt of uitvoert.
Verder zal ook het toezicht op de naleving van bepaalde beroeps- of deontologische regels - zoals het toezicht dat door de Orde van Advocaten wordt uitgeoefend op advocaten - geen vorm van hiërarchisch toezicht uitmaken. Dit type toezicht vloeit immers voort uit het wettelijk kader dat de betrokken beroepscategorie regelt en staat los van de contractuele relatie die een zelfstandige dienstverlener heeft met zijn opdrachtgever.
3. Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie
Indien er twijfel bestaat over de juridische kwalificatie van een arbeidsrelatie, kan rechtszekerheid worden verkregen via de Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. Deze Commissie maakt deel uit van de FOD Sociale Zekerheid en wordt samengesteld uit een magistraat verbonden aan een arbeidsrechtbank en ambtenaren van de FOD Sociale Zekerheid, de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en het Rijksinstituut voor Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen. Binnen de Commissie bestaan twee procedures:
- Adviesprocedure: De Commissie verstrekt op basis van een aanvraag een advies over de betrokken arbeidsrelatie. Dit advies is vrijblijvend en bindt de overheidsinstellingen niet. De procedure is niet tegensprekelijk, maar bij een negatief advies moet de aanvrager de andere partij op de hoogte brengen.
- Beslissingsprocedure: Deze procedure leidt tot een beslissing die wel bindend is voor de betrokken overheidsinstellingen en socialeverzekeringsfondsen. De procedure is tegensprekelijk (de andere partij wordt gehoord) en tegen de beslissing kan beroep worden ingesteld bij de arbeidsrechtbank.
Lees verder in Deel 2 van deze artikelenreeks: "De prijs van schijnzelfstandigheid: Wat zijn de financiële en juridische gevolgen van herkwalificatie?"
VOETNOTEN
(1) De BV is de meest gebruikte vennootschapsvorm. Net als bij een NV geniet de aandeelhouder van beperkte aansprakelijkheid en kan de onderneming door één persoon worden opgericht en bestuurd. Het verschil is dat een BV geen minimuminbreng vereist, terwijl bij een NV een startkapitaal van € 61.500 verplicht is. Een VOF of Comm.V vraagt minder administratie en vereist geen notaris bij oprichting. Keerzijde is dat er minstens twee vennoten nodig zijn en dat (werkende) vennoten onbeperkt hoofdelijk aansprakelijk zijn.
