L’échec d’une première adjudication ne constitue pas un événement imprévisible justifiant le recours à la procédure négociée, a fortiori quand l’abandon de l’adjudication initiale était illégal. Le pouvoir adjudicateur doit prévoir un calendrier d’attribution du marché tenant compte des aléas de la procédure.
L’article 17, § 2, 1°, c), de la loi du 24 décembre 1993 permet le recours à la procédure négociée sans publicité lorsque, dans la mesure strictement nécessaire, l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures.
Dans un arrêt n°209.316 du 30 novembre 2010, le Conseil d’État a réaffirmé sa position selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent se prévaloir de cette disposition si l’urgence, bien qu’établie, ne trouve pas son origine dans un évènement strictement imprévisible.
Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait lancé une première procédure d’adjudication en été 2006. Le marché devait impérativement être attribué avant la fin de l’année pour assurer la continuité du service de collecte des immondices.
Interrogé quant au caractère anormalement bas de son prix, le soumissionnaire le moins-disant était parvenu à le justifier mais avait commis d’autres irrégularités amenant à l’écartement de son offre. Face à une offre irrégulière et trois offres jugées trop onéreuses, le pouvoir adjudicateur avait décidé de mettre fin à la procédure et de recommencer par procédure négociée sans publicité vu l’urgence.
Le deuxième soumissionnaire le mieux classé contesta la légalité du recours à la procédure négociée. Le Conseil d’État a admis son intérêt puisque lors de la première procédure, le moins-disant avait été écarté. Sur le fond, le Conseil d’État a jugé que tant l’abandon de la première procédure que le recours à la négociée étaient illégaux.
Le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas déclarer le prix de la 2ème offre inacceptable en fondant cette appréciation sur une comparaison avec le montant de l’offre jugée irrégulière.
Quant au recours à la procédure négociée pour cause d’urgence, le Conseil d’État a jugé, d’office, que les difficultés liées à la première procédure (offres irrégulières et prix inacceptables) ne constituent pas des éléments imprévisibles au sens de l’article 17, § 2, 1°, c) mais une possibilité à laquelle un pouvoir adjudicateur doit raisonnablement s’attendre et qu’il doit prévoir.
Il appartient au pouvoir adjudicateur d’organiser la procédure de manière à pouvoir attribuer le marché à temps en tenant compte de ces éventuelles difficultés.
