À défaut de décision formelle d’attribution du marché, un courrier de notification peut être requalifié de décision d’attribution. Il doit alors respecter les exigences de motivation formelle applicables à une telle décision.
La question de la forme et de la portée de la motivation d’une décision d’attribution de marché revient régulièrement, non seulement devant le Conseil d’État, mais également devant les juridictions civiles.
Dans un jugement du 9 juillet 2010, le président du tribunal de première instance de Bruxelles a eu l’occasion de préciser ces notions.
Dans l’affaire qui lui était soumise, le pouvoir adjudicateur avait adressé à un soumissionnaire évincé un courrier lui notifiant que son offre n’avait pas été retenue. Ce courrier indiquait par ailleurs « en annexe, vous trouverez la décision motivée ». Or l’annexe en question était un procès-verbal d’évaluation des offres.
Le soumissionnaire se plaignait de n’avoir pas reçu la décision motivée d’attribution.
Le juge n’a pas retenu cette thèse, qualifiant de « malheureuse » la formulation de la lettre mais considérant que la lettre elle-même, signée de la main de l’autorité compétente pour attribuer le marché, constituait la décision d’attribution. Le document annexé constituant quant à lui les motifs de cette décision.
Sans surprise, une fois posée cette qualification des documents, le juge a admis la motivation par référence puisque la décision d’attribution se référait explicitement à un autre document contenant sa motivation et que ce document était porté à la connaissance du soumissionnaire en même temps que la décision.
Un raisonnement similaire a été tenu par le Conseil d’État dans un arrêt du 22 octobre 2010. Dans ce cas en revanche, le courrier de notification, requalifié « décision d’attribution » ne renvoyait pas au rapport d’attribution. Le Conseil d’État a dès lors constaté le défaut de motivation et donné raison au requérant.
On le voit, la question est d’importance. S’il se réfère à un rapport d’évaluation, le pouvoir adjudicateur doit le faire explicitement, dans la décision d’attribution. À défaut de prendre une décision d’attribution matériellement distincte des autres documents, le juge judiciaire ou administratif pourra requalifier un courrier en décision d’attribution. Ce courrier doit alors respecter les exigences requises par une telle décision et exposer les motifs de la décision, ou renvoyer à un rapport transmis au plus tard simultanément.
Infos complémentaires: Mémento des marchés publics et des PPP 2010, p. 526.
