Un contrat mixte dont l’objet principal est l’acquisition de 49% du capital d’une entreprise publique ne relève pas, dans son ensemble, du champ d’application des directives en matière de marches publics.
Les opérations de privatisation d’entreprises publiques constituent-elles des marchés publics et, à ce titre, la réglementation des marchés publics doit-elle être respectée à l’occasion de telles acquisitions ?
Telle était, en substance, la question posée à la Cour de justice par un groupement d’entreprises grecques concernant une opération de privatisation d’un casino.
Le contrat en question avait différents objets : tout d’abord, la vente, au mieux-disant, de 49% des actions de l’entreprise publique gérant jusqu’alors le casino – s’accompagnant du droit de désigner la majorité des membres du Conseil d’administration de ladite entreprise - ; ensuite, un volet services – la gestion du casino - et un volet travaux – effectuer des travaux d’aménagement et d’amélioration des lieux et terrains avoisinants - .
Selon la jurisprudence de la Cour de justice, un contrat mixte doit être apprécié sur la base des règles qui régissent le volet qui constitue l’objet principal ou l’élément prépondérant du contrat.
En l’espèce, la Cour va constater, après avoir vérifié que les différents volets de l’opération étaient liés d’une manière inséparable et formaient un tout indivisible (« [il est nécessaire] de conclure ledit contrat avec un partenaire unique disposant à la fois de la capacité financière nécessaire à l’achat des actions en cause et d’une expérience professionnelle en matière d’exploitation d’un casino »), que l’objet principal du contrat était la vente des parts de la société publique.
Pourquoi ? Parce que, selon la Cour, « le revenu que le [soumissionnaire] tirerait en tant qu’actionnaire apparaît nettement plus important que la rémunération » perçue en tant que prestataire de services, surtout que les revenus de l’actionnariat seraient perçus « sans limitation dans le temps, alors que l’activité de gestion viendrait à échéance au bout de dix ans ».
Or, la cession d’actions à un soumissionnaire dans le cadre d’une privatisation d’une entreprise publique ne relève pas des directives en matière de marchés publics. Par conséquent, sous réserve d’une requalification de l’opération parce que masquant l’attribution d’un marché public au soumissionnaire, les directives « marchés » ne s’appliquent pas au cas d’espèce.
En ce sens, la Cour inscrit sa jurisprudence dans la ligne de conduite de la Commission européenne, telle qu’exposée dans le Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et de concessions (2004).
