Een verkrijging van eigen aandelen heeft bij vernietiging van die aandelen op fiscaal vlak een fictief dividend tot gevolg. In bepaalde gevallen leidt de toepassing van die fictie echter tot een ongewenst resultaat. In een recente zaak heeft de Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Grondwettelijk Hof hierover.
Waarom een fictief dividend?
Als een vennootschap eigen aandelen verkrijgt (naar aanleiding van een inkoop of een fusie), moet zij op grond van het vennootschaps- en boekhoudrecht een onbeschikbare reserve aanleggen, gelijk aan de waarde van de verkregen aandelen. Als de vennootschap die eigen aandelen vervolgens vernietigt, moet die onbeschikbare reserve eveneens worden afgeboekt.
De afboeking van die onbeschikbare reserve brengt een daling van de reserves met zich mee, wat in principe het fiscaal resultaat doet dalen (voor de fiscale winstberekening wordt immers in eerste instantie naar de reservebeweging tussen het begin en het einde van het belastbaar tijdperk gekeken). Hetzelfde doet zich voor in gevallen waar de aanleg van de onbeschikbare reserve bij zo’n verkrijging bij gebrek aan beschikbare reserves onmiddellijk ten laste van het resultaat werd geboekt (die aanleg van de reserve was net zoals bij gebruik van beschikbare reserves ook neutraal, want de kost werd door de aangroei van de reserve gecompenseerd). De fiscale wetgever is echter van oordeel dat de verkrijging van eigen aandelen gevolgd door de vernietiging van die aandelen voor de vennootschap fiscaal neutraal moet zijn. Om die fiscale neutraliteit te verzekeren, heeft de wetgever in artikel 186, tweede lid, 3° WIB92 een fiscale fictie voorzien: om de vermindering van de belastbare basis (door de afboeking van de onbeschikbare reserve) te vermijden, wordt een fictief dividend in rekening gebracht.
Artikel 186, tweede lid, 3° WIB92 heeft dus als doel dat de operatie van het verkrijgen en vernietigen van eigen aandelen in beginsel geen taxatie tot gevolg heeft in hoofde van de vennootschap en evenmin een fiscaal voordeel oplevert. Het was daarentegen kennelijk niet de bedoeling om in hoofde van de verkrijgende vennootschap enige belastbare materie te doen ontstaan. De wetgever wilde dat de situatie van de verkrijging en vernietiging van eigen aandelen voor de vennootschap fiscaal neutraal bleef. Artikel 186, tweede lid, 3° WIB92 is bijgevolg een louter correctiemechanisme om in hoofde van de vennootschap de fiscale neutraliteit te waarborgen.
De fictiebepaling leidt niet altijd tot neutraliteit
Er zijn echter situaties denkbaar waarin het bovenvermelde neutraliteitsdoel niet wordt bereikt.
Dat is onder meer het geval in de situatie waarin (tegen de regels van het boekhoudrecht in) geen onbeschikbare reserve werd aangelegd. De vernietiging van de aandelen heeft dan geen invloed op het resultaat aangezien er geen onbeschikbare reserve kan worden afgeboekt. Toch meent de fiscus dat ook in zo’n situatie de fiscale fictie van artikel 186, tweede lid, 3° WIB92 onverkort moet worden toegepast, waardoor de vennootschap wordt belast op het integraal fictief dividend. De toepassing van de fiscale fictie heeft dan duidelijk niet de door de wetgever beoogde compenserende werking en de fiscale neutraliteit tot gevolg.
De situatie van vennootschappen wier verkrijging en vernietiging van de eigen aandelen geen enkele impact heeft op het resultaat (en dus al fiscaal neutraal verloopt), is dus substantieel verschillend van de situatie van vennootschappen wier verrichtingen wel op het resultaat drukken. Enkel voor die laatste situatie heeft de wetgever het fictief dividend als correctiemechanisme beoogd, om zo tot de fiscale neutraliteit van de verrichting te komen. Toch wordt het fictief dividend in beide situaties onverkort in rekening gebracht. De wetgever heeft immers nagelaten enige specifieke regeling voor de eerste situatie te bepalen. Zulke vergetelheden komen trouwens vaker voor…
Zo vult de belastingadministratie in bepaalde gevallen, waarin de wet zwijgt, noodgedwongen de leemtes in de wet zelf aan. Hier kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de fiscale behandeling van de terugname van waardeverminderingen op ingekochte eigen aandelen. Volgens een strikte lezing van tot voor kort artikel 74 KB/WIB92 (thans artikel 206/1 WIB92) kan een terugname van een waardevermindering enkel belastingvrij plaatsvinden als de waardevermindering initieel werd belast als verworpen uitgave op grond van artikel 198, §1, 7° WIB92. Dat is evenwel kennelijk niet de bedoeling van artikel 24, eerste lid, 3° WIB92, dat enkel de terugname van die waardeverminderingen belastbaar stelt, die het fiscale resultaat eerder effectief hadden beïnvloed (en dus vanuit fiscaal oogpunt “aangenomen” waren). Een waardevermindering op ingekochte eigen aandelen wordt evenwel reeds belast als uitgekeerd dividend (en volgens de belastingadministratie niet ook nog eens als een verworpen uitgave wat immers een dubbele belasting zou inhouden). Ondanks het feit dat die situatie niet in de fiscale wet is voorzien, bevestigde de toenmalige Staatssecretaris in 2006 dat een terugname van een waardevermindering op ingekochte eigen aandelen op identieke wijze belastingvrij kan worden teruggenomen.
Voor de bovenvermelde situatie (waarin geen onbeschikbare reserve werd aangelegd en waarin het bereiken van de fiscale neutraliteit door een dividendfictie niet nodig is) heeft de belastingadministratie daarentegen niet de nodige duidelijkheid geschapen.
Het Grondwettelijk Hof aan zet
In een tussenvonnis van 29 september 2025 volgde de Rechtbank van eerste aanleg van Oost-Vlaanderen, afdeling Gent de argumentatie van ons team fiscale geschillen en oordeelde dat artikel 186 WIB92 inderdaad mogelijks in strijd is met de Grondwet omdat belastingplichtigen die zich vanuit de doelstelling van die bepaling in fundamenteel verschillende situaties bevinden, door de fictiebepaling gelijk worden behandeld zonder dat daartoe een redelijke verantwoording bestaat.
Het is nu aan het Grondwettelijk Hof om over deze problematiek te oordelen. Wordt dus ongetwijfeld vervolgd…
