In het regeerakkoord dat binnen de federale regering De Wever I 2025-2029 werd bereikt op 31 januari van dit jaar, staat op bladzijde 18 een kort maar merkwaardig zinnetje dat onze aandacht trok “het gebruik van projectsourcing in de zorg ontmoedigen we”. Zorgen in de zorg, dat bekijken we even (lees hieronder verder).
Als sociaalrechtelijke jurist fronsen wij onze wenkbrauwen. Niet omwille van deze beleidsdoelstelling an sich – daar kan men voor of tegen zijn – onze speurzin wordt eerder aangewakkerd door de vraag wat de onderliggende juridische betekenis is van dat zinnetje, en op welke manieren de “ontmoediging” door de regering vorm kan worden gegeven. Als we het zinnetje in stukken hakken, wordt het:
- “Projectsourcing”: wat is dat? heeft dat een juridische betekenis? bestaan daar regels over? (die blijkbaar onvoldoende zijn en men wil die aanscherpen of beter handhaven)?
- “Gebruiken”: is er een gebruiker en wat betekent dat juridisch? wie gebruikt wie, wie heeft een “project” en wat is “sourcing”, en bestaan daar regels over hoe dat gebruik moet verlopen?
- “In de zorg”: blijkbaar is er een praktijk van “projectsourcing” in de zorgsector; geldt daarvoor een specifiek kader dat anders is dan in andere sectoren?
- “Ontmoedigen”: “projectsourcing” in de zorg is door de beleidsmakers duidelijk ongewenst en moet ontmoedigd worden: hoe zou zich dat juridisch vertalen?
1. Kenmerken van “projectsourcing”
Wie snel even online door de vele aanbiedingen van “projectsourcingbureaus” en de commentaren bladert vanuit de sectorale “stakeholders”, begrijpt al snel dat “projectsourcing” een vorm van samenwerking is tussen partijen die actief zijn in, ten dezen, de zorgsector. Termen als “flexibel”, “werkvorm” (men hoedt zich voor de meer beladen term “(te)werk(stellings)vorm”), “inzetten” van “talent” (wat een vervanging lijkt voor het woord “persoon”), maar ook “freelancer” zetten de toon. Deze talenten, die via zogeheten “projectsourcingbureaus” worden ingezet bij de gebruiker, blijken daarbij bedoeld voor het lenigen van een al dan niet structureel personeelstekort, een aanvulling op het eigen personeel in dienstverband van de zorginstelling.
Nergens vindt de sociaalrechtelijke jurist deze termen terug in de nochtans zeer uitgebreide sociale wetgeving en reglementering. Tiens.
Bestaat er dan geen wettelijk kader rond deze “werkvorm”? Dat moet wel, aangezien de ene partij het kader te streng vindt en pleit voor vereenvoudiging (om het gebruik aan te moedigen vanuit de vraag naar flexibele werkvormen, vanuit beide partijen van de samenwerking) terwijl anderen het kader blijkbaar nog willen aanscherpen (om het gebruik te ontmoedigen, vanuit een vrees voor misbruiken en onevenwichten).
In het sociaal recht kennen we de grote driedeling als het gaat om arbeidsrelaties en sociale statuten: ambtenaren, werknemers en zelfstandigen.
Aangezien het duidelijk niet gaat om ambtenaren en ook niet om de eigen werknemers (die moeten immers aangevuld worden met de talenten uit de “projectsourcing”), komen we al snel uit bij ofwel, de werknemers van een andere werkgever, ofwel de zelfstandige.
De aanwezigheid van “projectsourcingbureaus” doet vermoeden dat er een derde, intermediaire speler in het spel is, tussen de partij die aanvulling van zijn vast personeel zoekt, en de partij die zorgopdrachten kan verstrekken. Aangezien er sprake is van een gebruiker, een intermediair bureau en een daaraan verbonden talent dat ingezet wordt, zou men in eerste instantie denken dat het gaat om een vorm van uitzendarbeid, een privaat arbeidsbemiddelingsbureau (uitzendkantoor) dat werknemers als uitzendkrachten inzet bij een werkgever in de zorg. Daar blijkt het echter niet om te gaan.
Zo komen we via onze eliminatietechniek toch uit bij de zelfstandige. De zelfstandige (ondernemer) neemt werken aan of voert diensten uit tegen betaling voor zijn klanten, en staat daarbij in een onafhankelijke, autonome positie tegenover zijn klant.
Hij kan de werken of diensten zelf uitvoeren, ofwel met personeel. Terzijde, u weet dat de vrijheid om te beslissen personeel in te zetten of zich te laten vervangen, een belangrijke aanwijzing is in de richting van de zelfstandige aard van de arbeidsrelatie.
Kenmerkend voor de “projectsourcing” lijkt ook dat het gaat om het inzetten van personen op de “projecten” van de klant, die “projectsourcing gebruikt”. Dit wordt ook hip vertaald naar “B2B” (business to business) in tegenstelling tot “B2C” (business to customer”). Het gaat dus niet om het uitvoeren van werken of diensten voor eindklanten die de zelfstandige ondernemer zelf bedient, maar om “projecten” die hij aanneemt van een andere onderneming. Aha. Dat kennen we juridisch als de figuur van de onderaannemer.
Leggen we al die puzzelstukken bij elkaar, dan komt het ons voor dat er sociaalrechtelijk twee vormen van “projectsourcing” in de zorg te detecteren zijn als flexibele werkvorm, namelijk:
- een zelfstandige die voor een opdrachtgever in de zorg “projecten” aanneemt en deze zelf uitvoert (“freelancer”),
- een onderneming die voor een opdrachtgever in de zorg “projecten” aanneemt en deze laat uitvoeren door haar eigen personeel (óf door een zelfstandige). De onderneming zet zich dan blijkbaar in de markt als “projectsourcingbureau”, of nog vaker, is de klant van zulk bureau dat slechts vraag en aanbod bij elkaar brengt. Dat lijkt de échte “projectsourcing” te zijn.
Hoe babylonisch ook de terminologische spraakverwarring, vast staat dat beide vormen worden gekenmerkt door een verhouding van onderaanneming ten opzicht van de opdrachtgever/klant, waarbij de opdrachtgever diensten uitbesteedt aan de onderaannemer en hij deze ofwel zelf uitvoert, ofwel laat uitvoeren door zijn personeel of onderaannemers lager in de keten. Daartussen zit dan eventueel nog “het projectsourcingbureau”.
Aha. Nu de “projectsourcing” zich terminologisch heeft laten ontsluieren, laat iets verdacht herkenbaar zich zien aan de sociaalrechtelijke praktizijn: de problematiek van de schijnzelfstandigheid, de koppelbazerij en de terbeschikkingstelling van personeel, etc… in onderaannemingsverhoudingen. Oude wijn in nieuwe zakken.
2. De freelancer in de zorg
Aangezien de belanghebbenden in de sector en de beleidsmakers van mening verschillen of de bestaande regelgeving nu moet versoepeld dan wel verstrengd worden, brengen we even in kaart wat we weten over het bestaande wetgevend kader rond zelfstandige dienstverlening en onderaanneming.
Laat ons beginnen met de “freelancer”, de zelfstandige (hier: verpleeg- of zorgkundige) waarop de opdrachtgever (hier: de zorginstelling) beroep doet en die de opdracht (het “project”) zelf uitvoert.
Klaarblijkelijk heeft deze regering geen intentie om de activiteit van zelfstandige verpleegkundigen die rechtstreeks hun eigen patiëntenbestand bedienen, te ontmoedigen. Daaruit leiden we af dat het “sociaal statuut” van de zelfstandige (aansluiting bij sociale verzekeringskas, betaling sociale bijdragen) als dusdanig niet het probleem vormt.
Men vreest de “relatie” waarin de zelfstandige komt te staan ten aanzien van de opdrachtgever wanneer deze “projecten” aanneemt in onderaanneming, om het patiëntenbestand van de opdrachtgever te bedienen. Meer bepaald, dat die relatie niet zou stroken met een daadwerkelijk zelfstandige aard van de samenwerking. Schijnzelfstandigheid dus.
Dat fenomeen werd al in 2006 – na een lange praetoriaanse voorgeschiedenis – in de zgn. “Arbeidsrelatieswet” wettelijk omkaderd. De krachtlijnen daarvan zijn sindsdien:
- de partijen kiezen zelf vrij de aard van hun “arbeidsrelatie”;
- de gekozen arbeidsrelatie moet overeenstemmen met de feitelijke uitvoering ervan;
- de rechter kan de arbeidsrelatie herkwalificeren als er voldoende elementen zijn die daarmee onverenigbaar zijn;
- de beoordeling van de “arbeidsrelatie” (NB dit is een neutrale term die zowel kan slaan op een zelfstandige samenwerking als op een arbeidsovereenkomst) gebeurt aan de hand van volgende algemene criteria:
- de wijze waarop de partijen hun arbeidsrelatie hebben gekwalificeerd;
- de vrijheid in de organisatie van het werk;
- de vrijheid in de organisatie van de werktijd;
- de mogelijkheid tot het uitoefenen van hiërarchische controle;
- die algemene criteria kunnen de sectoren “moduleren” naar “specifieke” criteria;
- voor bepaalde zgn. “fraudegevoelige” sectoren, geldt een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodra vijf van de negen criteria vervuld zijn; dit zijn eerder socio-economische criteria, u vindt de lijst van de sectoren en de daar geldende specifieke criteria via deze link naar de website van de FOD WASO.
Op datum van deze nieuwsbrief waren de onderliggende “voorontwerpen” van wetten en besluiten die in de Ministerraad van 11 april jl. werden afgeklopt als het “Paasakkoord”, nog niet te onzer lezing beschikbaar.
Als we ervan uitgaan dat deze regering uit hetzelfde vaatje zal tappen, leidt het pad van de “ontmoediging van projectsourcing in de zorg”, wellicht naar het toevoegen van de zorgsector (P.C. 330 voor de gezondheidsdiensten) aan de lijst met sectoren waarvoor zulk weerlegbaar vermoeden geldt, samen met het inlassen van een lijst van socio-economische “specifieke” criteria, al dan niet in overleg met de sociale partners. Dit zou mogelijk gepaard gaan met een verhoogde aandacht vanuit de sociale inspectiediensten voor deze sector.
De zorginstelling en de “zorgfreelancer”, zullen er hoe dan ook goed aan doen hun samenwerkingsverband schriftelijk te omkaderen in een gedegen en evenwichtige dienstverleningsovereenkomst, die rekening houdt met de risico’s op schijnzelfstandigheid én met de socio-economische criteria die we reeds kennen uit de sectoren die al op die lijst staan. En dan natuurlijk, die overeenkomst ook zo uitvoeren.
3. Het “projectsourcingbureau” in de zorg
Voor het “projectsourcingbureau”, dat als onderaannemer in de zorg opdrachten aanneemt (of die enkel “bemiddelt”) en die vervolgens laat uitvoeren hetzij door eigen personeel hetzij door een “(onder)onderaannemende” zorgverstrekker (met personeel), behoren dan weer andere “ontmoedigingstechnieken” tot het mogelijke arsenaal van de regering.
Wat bestaat er al? De algemene, sectoroverschrijdende regel wat betreft de inzet van personeel, is natuurlijk het verbod op terbeschikkingstelling van personeel, zoals we dat al een tijdje kennen in zijn huidige (reeds verschillende malen verstrengde) vorm (zie website FOD WASO). Er mag geen overdracht zijn van enige vorm van werkgeversgezag dat toekomt aan de werkgever (hier dus: het bureau of een andere speler die via dat bureau de opdracht aanneemt) naar de opdrachtgever (hier dus: de zorginstelling).
Deze moet als aannemer van de diensten of “het project”, zelf de leiding nemen over de uitvoering van de diensten door haar personeel. Onze voorzichtige bedenking is dat dit, wanneer men zich in de markt zet als “bureau” wat eerder een intermediaire functie heeft, makkelijker gezegd lijkt dan gedaan.
Ook de bij die wetgeving rond terbeschikkingstelling horende bepalingen over het instructierecht van de opdrachtgever zijn al van toepassing: bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst die specifieke instructies vastlegt en die ter kennis moet worden gebracht aan de sociale overlegorganen van de opdrachtgevende zorginstelling, kan er geen enkele instructie gegeven worden met uitzondering van veiligheidsinstructies.
Voor wat betreft het inzetten van zelfstandige onderaannemers door het bureau, is het bestaande wettelijke kader vrij beperkt en vooral terug te leiden tot de figuur van schijnzelfstandigheid in het vorige punt aangehaald.
Wat kan men daaraan nog toevoegen? Aangezien de regering van mening is dat dit bestaande kader niet volstaat, hoeft het weinig verbeelding om zich voor te stellen dat maatregelen die ingevoerd werden in andere sectoren waar men onderaanneming wil ontraden (o.a. de bouwsector in de brede zin, maar ook de schoonmaaksector, de vleessector, …), ook hun diensten kunnen bewijzen in de zorgsector.
Het arsenaal is breed, wij vermelden (specifieke maatregelen voor buitenlandse onderaanneming laten we even buiten beschouwing):
- hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor lonen van het personeel van de onderaannemer;
- hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale (en fiscale) schulden van de onderaannemer;
- “werf” meldingsverplichtingen;
- aanwezigheidsregistratie (check in / check out);
- en het allernieuwste: verbod op financiële onderaanneming.
Ook een verstrengde regelgeving en/of verstrengd toezicht op de toelating tot private arbeidsbemiddeling, is een maatregel waarmee de projectsourcingbureaus zouden geviseerd kunnen worden.
Wellicht zal het een “pakketje” van bovenvermelde maatregelen worden. De zorgsector mag haar borst nat maken (en haar contracten laten nazien).
