KBO-inschrijving en een aparte boekhouding voor combinaties van ondernemingen bij overheidsopdrachten?
12/01/2021

Artikel 8 §2 van de wet 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten laat toe dat een “combinatie van ondernemingen” deelneemt aan een overheidsopdracht. De wet stelt ook dat de opdrachtgever de rechtsvorm van de inschrijver(s) niet kan opleggen, behalve indien dit voor de goede uitvoering van de opdracht noodzakelijk is en slechts nadat de opdracht aan deze combinatie van ondernemers gegund is (artikel 8, § 2, laatste lid van de wet). Elk lid van een consortium is hoofdelijk aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht (behalve indien zowel een architect als een aannemer lid zijn) (artikel 44 §2 van het Koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren). Daarenboven geldt in overheidsopdrachten voor werken ook nog de 10-jarige aansprakelijkheid voor de aannemer en de architect.

Stel nu, ik ben een studiebureau en ik schrijf samen met een bouwbedrijf als “combinatie van ondernemingen” in op één overheidsopdracht, die we vervolgens ook binnenhalen.

We kunnen ervoor kiezen om voor deze joint-venture een maatschap op te richten en zo expliciet een ondernemingskarakter aan te nemen. We nemen dan een KBO-inschrijving en voeren een boekhouding. We doen ook een UBO aangifte. We kunnen een btw-statuut aanvragen, personeel in dienst nemen, … In dat geval lijdt het geen twijfel: we zijn een volwaardige onderneming, met alle verplichtingen van dien. We blijven echter fiscaal transparant, tenzij we zo ver gaan om een VOF, BV, CV of NV op te richten.

Wat als we alles zo eenvoudig mogelijk willen houden en onze wederzijdse betrokkenheid tot een minimum beperken?

Wat zijn onze boekhoudkundige verplichtingen? Nemen we een inschrijving in de Kruipuntbank Ondernemingen en moeten we een aparte boekhouding voor deze opdracht voeren?

Zoals zo vaak is het antwoord genuanceerd. Er is een nieuwe invulling van het begrip “onderneming” in ons recht en de rechtspraak moet zich nog vestigen. Nog niet alle praktische vragen zijn uitgeklaard, maar we kunnen wel al een leidraad geven.

 

Het antwoord is neen, indien ...

... de samenwerking een duidelijk occasioneel en geïsoleerd karakter heeft. De “combinatie van ondernemingen” heeft geen bestaan buiten deze ene overheidsopdracht. Er is één contract (het occasioneelkarakter) en enkel ten aanzien van dit ene contract manifesteren de beide partijen zich gezamenlijk (het geïsoleerdkarakter). De gezamenlijke interactie met de markt beperkt zich tot dit ene contract. Er is geen gezamenlijke bankrekening, geen goederen in mede-eigendom, geen gezamenlijke communicatie naar derden toe. Eens dit contract is uitgevoerd, houdt de samenwerking op te bestaan (hetniet-duurzamekarakter). 

Immers, volgens het Hof van Cassatie is “duurzaamheid” een essentieel kenmerk van een onderneming. Bij afwezigheid van het duurzaam karakter van de samenwerking, is er geen sprake van één onderneming, samengesteld uit andere ondernemingen.

Ook de wet zelf behandelt de inschrijvers als meerdere ondernemingen: ze spreekt van “combinatie van ondernemingen” en gaat er dus vanuit dat het twee of meer ondernemingen betreft en niet noodzakelijkerwijs één onderneming is waarin andere ondernemingen een deel hebben.


Het antwoord is ja, indien ...

... de samenwerking een meer duurzaam karakter vertoont.

Dit kan bijvoorbeeld doordat zij voor een onbepaalde duur is aangegaan

Zelfs indien het gaat het om een occasionele en geïsoleerde opdracht, die evenwel omvangrijk is en/of voor een langere duur werd gesloten (bijvoorbeeld voor enkele jaren), is het niet ondenkbaar dat de samenwerking toch een duurzaam karakter kan hebben.

Ook indien twee ondernemingen samen inschrijven op een raamovereenkomst (van bepaalde duur), draagt dit bij aan het duurzaam karakter.

Wanneer de ondernemingen zelf beslissen om de samenwerkingsvorm meer vlees aan het been te geven door er reserves in te behouden, in naam ervan te contracteren met leveranciers, een gezamenlijke bankrekening te openen, ... verliest de samenwerking haar geïsoleerd en occasioneel karakter en wordt ze duurzamer.

 

Wanneer er twijfel is ...

... kies je best voor de veilige handelswijze door toch een inschrijving te nemen en dus een boekhouding te voeren en UBO-aangifte te doen.

 

Een goede praktijk is...

Om in elk geval een eenvoudige boekhouding te voeren, ook al is het niet verplicht. De boekhouding is immers een belangrijk beleidsinstrument. Ook in de contractuele context met de tweede onderneming zullen financiële verrekeningen zich opdringen.

Toekomstige rechtspraak zal uitwijzen wat een “duurzaam karakter” in het kader van overheidsopdrachten precies is.

 

Sarah Moens & Karel Vincent

Sarah Moens is advocaat en expert overheidsopdrachten. Zij is partner bij Tender Law, een nicheadvocatenkantoor gericht op overheidscontracten.

Karel Vincent is advocaat en legt zich toe op vennootschaps- en ondernemingsrecht voor KMO’s. Hij is oprichter van het kantoor Onlaw.be.


Disclaimer

Dit artikel is louter richtinggevend en niet als advies te beschouwen. Het vervangt geen evaluatie van uw concrete omstandigheden.

Related : Tender Law


All articles Public procurement

Lastest articles Public procurement

Maximale waarde / - hoeveelheid bij raamovereenkomsten: do’s, don’ts en gevolgen.
28/06/2021

Het Europees Hof van Justitie heeft zich op 17 juni 2021 een tweede maal gebogen over de verplichting tot vermelding van d...

Maximale waarde / - hoeveelheid bij raamovereenkomsten: do’s, don’ts en gevolgen. Read more

Moet de waardering van raamovereenkomsten worden meegedeeld? Het Hof van Justitie verduidelijkt
24/06/2021

In een recent arrest bevestigt en verduidelijkt het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn eerdere rechtspraak met bet...

Read more

Assignment of a right in rem or a public procurement contract: on which side of the court will th...
21/06/2021

Determining the boundaries of public procurement law is a notoriously difficult task, especially when it comes to transact...

Assignment of a right in rem or a public procurement contract: on which side of the court will the ball fall? Read more

Overheidsopdrachten. Valse verklaringen van een derde op wiens draagkracht men beroep doet: autom...
15/06/2021

Het overheidsopdrachtenrecht laat kandidaten en inschrijvers toe om beroep te doen op derden teneinde de gestelde selectie...

Read more

LexGO Network