UK Bribery Act et les fêtes de fin d’année… attention !
29/11/2011

Ce mois de décembre correspond aux plaisirs de l'hiver, aux fêtes de fin d'année et aux  traditionnels cadeaux de fin d'année que les entreprises se font mutuellement. Cette époque de l'année correspond également à celle où le risque de corruption s'accentue.

A cet égard, la loi britannique en matière de lutte contre la corruption, le « UK Bribery Act »,  est entrée en vigueur le 1er juillet 2011.

Au risque de se voir infliger, en présence d'actes de corruption, de sévères mesures de rétorsion, cette loi impose des mesures préventives précises aux entreprises ayant un lien quelconque avec le Royaume-Uni. Les entreprises qui se retrouvent sous le joug de cette législation britannique doivent à présent faire preuve de prudence et prévoir des mesures internes adaptées et rigoureuses afin de se prémunir d'un risque pénal majeur.

Les départements Legal & Compliance sont les premiers concernés par ces nouvelles mesures. Une analyse des risques, ainsi qu'une analyse de la conformité de la politique interne aux obligations légales (Risk Due Diligence), est nécessaire.

 

Sans entrer dans une analyse précise de cette nouvelle législation britannique, il est néanmoins important d'en mentionner les principales lignes directrices. Comme son nom l'indique, cette législation pénale est un Acte du Parlement du Royaume-Uni, soumis à la sanction Royale le 8 avril 2010, qui vise à modifier totalement la législation en vigueur en matière de corruption (nous traduirons Bribe par Pot-de-vin).

Après de nombreux reports, la nouvelle Loi est entrée en vigueur le 1er juillet 2011.

Cette loi, disponible sur le site du Gouvernement britannique (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents ), prévoit quatre infractions différentes:

1.Corruption active (Offences of bribing another person)
2.Corruption passive (Offences relating to being bribed)
3.Corruption d'agents publics étrangers (Bribery of foreign public officials)
4.Abstention fautive, pour les entreprises commerciales, de ne pas avoir prévu de mesures adéquates afin de prévenir les risques de corruption de type 1 à 3 (Failure of commercial organisations to prevent bribery).

Le propos de notre article concerne le risque pénal lié à cette dernière infraction. La législation britannique dispose en substance que: « A relevant commercial organisation is guilty of an offence under this section if a person associated with this organisation bribes another person intending (i) to obtain or retain business for it, or (ii) to obtain or retain an advantage in the conduct of business for it. But it is a defence for this organisation to prove that it had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with this organisation from undertaking such conduct ».

En d'autres termes, une entreprise commerciale est susceptible d'être tenue responsable de ne pas avoir prévu, dans ses règlements et procédures internes, des mesures préventives adéquates permettant d'éviter qu'un acte de corruption soit commis par toute personne dite « associée » à l'entreprise (c'est-à-dire toute personne qui preste des services en son nom ou pour son compte, tels des employés, des filiales, des joint-ventures ou encore des agents) et responsable d'actes ou de tentatives de corruption en vue d'obtenir ou de maintenir, soit un avantage dans la conduite des affaires de l'entreprise commerciale, soit de maintenir ou d'acquérir un business.

Cette loi diffère largement de la législation précédente, qui avait été fortement critiquée, entre autre par l'OCDE, pour l'impossibilité d'obtenir la condamnation pénale des entreprises en matière de corruption, à l'exception des cas où le pouvoir décisionnel de l'entreprise était impliqué.

Depuis l'entrée en vigueur du UK Bribery Act 2010, les entreprises risquent d'être poursuivies alors même qu'elles ignorent qu'un acte de corruption a été commis par une personne dite « associée ».

Le chapitre 7 de la loi crée, en conséquence, une nouvelle forme de responsabilité directe des sociétés. L'entreprise commerciale devra prouver que sa politique de prévention en matière de lutte contre la corruption est compliant par rapport aux attentes de la Loi. En conséquence, les sociétés pourront s'exonérer de leur responsabilité en présence d'une politique adéquate. Dans le cas contraire, cette infraction autonome sera susceptible de s'appliquer.

Nous attirons l'attention du lecteur sur le fait que ce volet préventif sera toujours analysé a posteriori, lorsque l'entreprise désirera s'exonérer de sa responsabilité à l'occasion d'une enquête ouverte pour un fait de corruption présumé. En d'autres termes, il sera fort difficile pour une entreprise confrontée à un acte de corruption, de prouver qu'elle a des procédures adéquates et efficaces.

 

Concernant les sanctions, la loi prévoit des peines extrêmement lourdes :

-          un emprisonnement de 7 à 10 ans pour les personnes physiques ;

-          une amende illimitée quant à son montant pour les personnes morales ;

-          en outre, une confiscation peut avoir lieu (en application de la Proceeds of Crime Act 2002), ainsi que la déchéance, pour les Directors, du  droit d'être nommé à un tel poste (déchéance pouvant aller jusqu'à 15 ans d'interdiction) (application du Company Directors Disqualification Act 1986).

La sévérité des sanctions inscrites dans le UK Bribery Act n'est pas seulement théorique. En effet, Monsieur Munir Yakub Patel, un greffier (Magistrate Court clerk) auprès de la Redbridge Magistrates' Court de Londres, qui a accepté des pots-de-vin pour effacer de la base de données des infractions pour excès de vitesse, a été condamné en novembre 2011 par la Southwark Crown Court à trois ans de prison sur base de la section 2 du UK Bribery Act 2010 (corruption en lien avec une fonction « publique »). Compte tenu de la lourde sanction appliquée par la Cour dans cette affaire, alors que le montant des pots-de-vin n'était pas énorme, on constate que le Royaume-Uni est bien décidé à ne plus badiner avec les faits de corruption. C'est pourquoi on n'ose imaginer les sanctions (amendes ou peine d'emprisonnement) que les tribunaux britanniques, confrontés à des actes de corruption tombant sous le champ du UK Bribery Act, appliqueront aux dirigeants d'entreprises et aux entreprises elles-mêmes.

Conséquence en Belgique

Cette législation fut à l'origine d'une grande inquiétude au sein des entreprises ayant des connexions avec le Royaume-Uni eu égard au caractère « extra-territorial » de son champ d'application.

En effet, la loi prévoit que l'infraction pourra être poursuivie :

1.si elle a été perpétrée par un citoyen britannique ou par une société britannique (créée en vertu du droit britannique) ou par une personne qui réside usuellement au Royaume-Uni, sans qu'il faille tenir compte du lieu de perpétration de l'infraction ;
2.si l'acte de corruption a été commis sur le territoire britannique ;
3.pour les actes de corruption commis par des entreprises, la seule présence d'une activité sur le sol britannique (« carry on a business or part of a business ») permet d'étendre la compétence territoriale à cette entreprise.

Enfin, dans le cadre du défaut de mise en place des mesures préventives adéquates pour les entreprises commerciales, toutes les entreprises (même non incorporées au Royaume-Uni) ayant un lien avec le Royaume-Uni sont visées par la Loi.

 

Principe : surtout ne pas négliger les « mesures de prévention »

En application de la section 9 de la loi, le Gouvernement a édicté, le 30 mars 2011, des lignes directrices permettant aux entreprises de mieux cerner cette obligation de mettre en place des « procédures adéquates » pour prévenir toute corruption : « guidance on adequate procedures under the Bribery Act 2010 » (http://www.justice.gov.uk/guidance/docs/bribery-act-2010-guidance.pdf ).

Selon ces lignes directrices, une analyse en deux étapes doit être effectuée :

 

(i)                  une analyse du risque par activité de l'entreprise (risk based approach) ;

 

et

 

(ii)                la mise en place de procédures internes (code de conduite, procédures, règlement de travail adapté, etc.) précises selon chaque risque identifié.

 

Il est intéressant de noter que cette procédure visée par la loi est également présente dans le  cadre de la prévention des délits d'initiés (liste d'initiés, rapport des transactions effectuées, etc.) mais également dans le cadre de la prévention des conflits d'intérêts (questionnaire ad hoc).

Ces Guidance prévoient 6 principes en matière de politique de prévention de la corruption. En substance, la politique de prévention et les mesures préventives doivent :

1.être proportionnées aux activités et aux risques de l'entreprise (A commercial organisation's procedure to prevent bribery by persons associated with it are proportionate to the bribery risks it faces and to the nature, scale and complexity of the commercial organisation's activities. They are also clear, practical, accessible, effectively implemented and enforced) ;
2.découler d'une analyse des risques adéquate (risk assessment), régulière et documentée (The commercial organisation assesses the nature and extent of its exposure to potential external and internal risks of bribery on its behalf by persons associated with it. The assessment is periodic, informed and documented) ;
3.être mises en avant et portées par le top-management (The top-level management of a commercial organisation (be it a board of directors, the owners or any other equivalent body or person) are committed to preventing bribery by persons associated with it. They foster a culture within the organisation in which bribery is never acceptable).
4.être contrôlées et auditées et, si nécessaire, adaptées régulièrement (The commercial organisation applies due diligence procedures, taking a proportionate and risk based approach, in respect of persons who perform or will perform services for or on behalf of the organisation, in order to mitigate identified bribery risks).
5.faire l'objet d'une communication externe et interne, ainsi qu'être suivies par une formation ad hoc(The commercial organisation seeks to ensure that its bribery prevention policies and procedures are embedded and understood throughout the organisation through internal and external communication, including training, that is proportionate to the risks it faces).
6.faire l'objet d'une surveillance appuyée, être auditées et être constamment améliorées par l'entreprise (The commercial organisation monitors and reviews procedures designed to prevent bribery by persons associated with it and makes improvements where necessary).

 

Période des fêtes de fin d'année... Quid ?

Peut-on considérer un cadeau de fin d'année offert aux relations d'affaires comme un acte de corruption ? Qu'en est-il, par exemple, de l'invitation au repas ou à la réception de fin d'année, ou encore un cadeau plus large en faveur de la famille d'un membre de la société ?

La réponse est affirmative selon le UK Bribery Act 2010. Ainsi, dans le cadre du volet préventif, les entreprises commerciales ayant des liens avec le Royaume-Uni doivent prévoir une procédure interne en vue de garantir que ces « périodes de l'année à risque » sont balisées par des règles de conduite précises.

Les lignes directrices précisent  que les dépenses effectuées par les entreprises pour des cadeaux ou des divertissements offerts aux relations d'affaires, sont autorisés si :

(i)                  elles sont raisonnables et proportionnés et

(ii)                elles sont destinées à forger des relations ou à présenter des produits ou services.

 

Dès lors, par exemple, l'invitation à un concert ne violerait, en principe, pas loi dans la mesure où cela reste raisonnable et proportionné à l'activité.

En conséquence, l'entreprise devrait développer les outils suivants :

-          la mise en place et la communication au personnel d'un code de conduite ou d'un code éthique, en matière de cadeaux d'affaires (Gift & Entertainment), vérifié, audité et révisé régulièrement ;
-          un organigramme devra être repris dans cet outil afin de désigner, au sein de l'organe décisionnel de l'entreprise, les personnes responsables et de contact ;

-          communiquer au sujet de la politique anti-corruption de l'entreprise, et ce aux moments clés ;

-          prévoir des sessions de training et de test ;

-          prévoir la possibilité pour un employé concerné par un cadeau d'affaire, de poser les questions à la personne responsable via un canal précis ;

-          prévoir une procédure en présence d'actes suspects ;

-          réaliser une Due Diligence pour identifier les risques ou les secteurs à risque ;

-          prévoir des mesures disciplinaires.

En ce qui concerne plus spécifiquement un code de conduite en matière de cadeaux d'affaires, nous pensons par exemple aux éléments suivants :

-          réaliser une communication interne en décembre ;

-          préciser quelle politique est adoptée par la Direction en cette matière ;

-          prévoir un seuil (valeur annuelle) au-delà duquel il sera nécessaire de prévenir la hiérarchie d'un cadeau à faire ou reçu ;

-          veiller à maintenir un lien entre « éthique » de l'entreprise et « maintien de bonnes relations d'affaires », par exemple en précisant que les cadeaux consomptibles sont à distribuer au service dans sa globalité ;

-          refuser les facilités de payements.

 

Conclusion

Cette fin d'année est l'occasion de vérifier si votre entreprise, qui a des liens avec le Royaume-Uni, respecte bien les dispositions du UK Bribery Act 2010 en matière de prévention des risques de corruption. La présence, dans les règlements internes, d'un code éthique en matière de cadeaux d'affaires est également un must.

Lorsque votre lien est important avec le Royaume-Uni, il sera nécessaire de prévoir également une procédure précise permettant de détecter les risques et de rapporter les cas survenus, ainsi que les décisions prises.

 

 

 

 

Mr. Arnaud Lecocq Mr. Arnaud Lecocq
Avocat - Assistant doctorant
arnaud.lecocq@uclouvain.be

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