Het Wetboek van Strafvordering (art. 35) laat de Procureur des Konings toe alles in beslag te nemen wat kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Volgens het Belgische Hof van Cassatie, in een arrest van 11 februari jl. (P.14.1739.F) , is dat voldoende wettelijke grondslag voor het uitlezen door de politie van het geheugen van een GSM of smartphone.
In een artikel in de Juristenkrant (8 april 2015) verdedigt substituut procureur generaal Pim Vanwallegem de cassatierechtspraak door erop te wijzen dat een smartphone weliswaar veel persoonlijke gegevens bevat maar dat dit niet anders is met papieren agenda’s of portefeuilles. Een verschil in rechtsbescherming van dezelfde informatie is volgens hem dan ook niet te verantwoorden.
Op 22 april van dit jaar besliste het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een geheel andere richting. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering bevat een gelijkaardige bepaling als het Belgische: “Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen.” (art. 94). Op grond van deze bepaling onderzocht ook de Nederlandse politie een mobiele telefoon.
In deze zaak overwoog het Nederlandse Hof evenwel dat het onderzoeken van een smartphone met privé-informatie niet kan op basis van de algemene beslagregeling zonder een voorafgaande beoordeling van de proportionaliteit van dit onderzoek. Het Hof stoelt zich daarvoor op artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Het Hof meent ook dat de technische ontwikkelingen ervoor zorgen dat de oude regels niet zomaar kunnen worden toegepast, of in ieder geval dat er een conflict ontstaat tussen een te algemene oude regel en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Het uitlezen van smartphones door de politie levert dus op korte tijd twee totaal contrasterende uitspraken op.
Dat informatie niet verschillend kan behandeld worden in functie van de drager ervan, zoals Pim Vanwallegem stelt, is alvast geen geldend recht. De Belgische wet kent reeds meerdere voorbeelden van een dergelijke verschillende behandeling, met name inzake persoonsgegevens (geautomatiseerde verwerking : art. 3§1 van de Wet tot Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer) maar ook inzake reclame (reclame via elektronische post (spam) – art. XII.13 Wetboek Economisch Recht).
In de regel is het recht wel best zo technologie neutraal mogelijk. Dat belet echter niet dat nieuwe technologie een dermate grote impact kan hebben dat per analogie argumenteren niet langer volstaat. De wetgever heeft dit zelf reeds eerder zo aangevoeld, zie de aangehaalde voorbeelden. Het Nederlandse Hof denkt dat dit ook hier het geval is, het Hof van Cassatie denkt van niet. Uiteindelijk moet het E.V.R.M in beide landen uiteraard dezelfde gelding hebben zodat het laatste woord nog niet gezegd is over de vraag wat de politie allemaal op een smartphone kan lezen zonder toestemming van de onderzoeksrechter.
Tot slot is het opmerkelijk dat het arrest van Arnhem-Leeuwarden van 22 april kan geraadpleegd worden op rechtspraak.nl terwijl het cassatie arrest van 11 februari juridata.be nog niet bereikt schijnt te hebben. De ene inzage is de andere niet.
